A dupla face da discricionariedade: limites e possibilidades / Discretion’s double-face: boundaries and possibilities
DOI:
https://doi.org/10.34117/bjdv7n10-036Keywords:
Discricionariedade, Decisão judicial, Argumentação, Justificação, Coerência.Abstract
Por meio da revisão bibliográfica e utilizando-se do método dedutivo, o presente ensaio busca examinar a discricionariedade judicial enquanto fenômeno que, através da teoria do direito, teve papel central nas preocupações sobre a operacionalidade e a racionalidade dos discursos jurídicos dos magistrados. De igual monta, deve-se questionar quais são os arreios teóricos que podem ser estipulados para que possa haver maior controle decisional frente à discricionariedade judicial, isto é, como balizar as decisões com critérios de racionalidade. Assim, objetiva-se estabelecer, em linhas gerais, e sem a pretensão de esgotar tema tão caro e central à teoria do direito como um todo, no que consiste o fenômeno da discricionariedade e quais são suas tensionalidades mais relevantes, e como podem ser combatidas.
References
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2011a.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
ALEXY, Robert. Constitutional rights, democracy and representation. In: Ricerche Giuridiche, v. 3, n. 2, 2014, p. 197-209.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011b.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
BARROSO, Luís. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo, 2017. Disponível em:luisrobertobarroso.com.br. Acesso: 20 jul. 2020.
BARROSO, Luís. Contramajoritário, Representativo e Iluminista: Os papeis dos tribunais constitucionais nas democracias contemporâneas. Revista Direito e Práxis, v. 9, n. 4, 2018.
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 124306. Min. Marco Aurélio. Brasília, 2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 37.097/DF. Min. Alexandre de Moraes. Brasília, 2020b.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo n.º 654.432/GO. Min. Edson Fachin. Brasília, 2017.
DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, Londres: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FULLER, Lon L. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1963.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Sobre a ideia de pretensão de correção do direito em Robert Alexy: considerações críticas. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 104, p. 53-127, jan./jun. 2012.
GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Colisão de Direitos Fundamentais, Argumentação e Ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Precedentes e Argumentação Jurídica. 2016. CONPEDI. p. 27-47. Disponível em: https://www.conpedi.org.br/publicacoes. Acesso em: 17 jun. 2020.
GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Interpretação como Argumentação. In: HECK, Luís Afonso (org.). Direitos Fundamentais, Teoria dos Princípios e Argumentação: Escritos de e em Homenagem a Robert Alexy. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2015.
HART, Herbert. O Conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
MACCORMICK, Neil. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
MOTTA, Francisco José Borges. Ronald Dworkin e a Decisão Jurídica. 2. ed. Salvador: Juspodium, 2018.
MOTTA, Francisco José Borges; TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial e decisões por princípio: uma resposta de fixação dos limites da atuação do poder judiciário. Revista de Processo. v. 283, 2018. p. 481-499.
RAZ, Joseph. Legal principles and the limits of law. The Yale Law Journal, v. 81, 1972, p. 823-854.
REIS, Mauricio Martins. Repensando o “último” da fundamentação última: a ultimação como processo reflexivo garantidor de boas razões não-definitivas para a hermenêutica filosófica e para o direito jurisprudencial. In: LEAL, Rogério Gesta; GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. (org.). Coletânea do II Seminário Internacional Tutelas à Efetivação de Direitos Indisponíveis. Porto Alegre: FMP, 2018. p. 131-153.
ROESLER, Cláudia Rosane; MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; JESUS, Ricardo Antonio Rezende de. A noção de coerência na teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick: caracterização, limitações, possibilidades. Revista NEJ, v.16, n.2, p. 207-221, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.
SIECKMANN, Jan-R. La teoria de los derechos fundamentales de Robrt Alexy. Universidad Externado de Colombia, 2014.
TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial. Uma análise da atuação do judiciário nas experiências brasileira e norte americana. 2012. 139 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2012.
WALDRON, Jeremy. Political political theory. Essays on institutions. Cambridge: Harvard University Press, 2016.

